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S2 13 71

UV

Wallis · 2014-06-26 · Deutsch VS

S2 13 71 URTEIL VOM 26. JUNI 2014 Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Besetzung: Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Eve-Marie Dayer-Schmid und Thomas Brunner, Kantonsrichter/in; Renata Kreuzer, Gerichtsschreiberin in Sachen X_________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin A_________ gegen SCHWEIZERISCHE UNFALLVERSICHERUNG (SUVA), Beschwerdegegnerin (Valideneinkommen / Invalideneinkommen / Berechnung des Invaliditätsgrades) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2013

Sachverhalt

A. Der 1976 geborene X_________ war über seine Arbeitgeberin, die Firma B_________, bei der SUVA obligatorisch unfallversichert, als er im Jahr 2008 im Tunnelbau einen Arbeitsunfall mit einer schweren Köperverletzung erlitt. Nach verschiedenen Therapien, Behandlungen und Operationen sowie einer BEFAS-Abklärung (SUVA act. 134ff.) wurde er von der IV und der SUVA übereinstimmend als zu 100% arbeitsfähig in einer angepassten Tätigkeit (körperlich leichte Arbeiten ohne Tragen oder Vibrationen mit der rechten Hand und ohne extrem ausgeprägte feinmotorische Arbeiten) betrachtet. Die SUVA legte aufgrund der schweren Beeinträchtigung der rechten Hand einen In- tegritätsschaden von 20% fest (a.a.O. act. 162). Im Oktober 2011 teilte die Firma B_________ X_________ mit, da aus ärztlicher Sicht auch in ferner Zukunft keine Ar- beit als Baumaschinenführer mehr möglich sein werde, müsse das Arbeitsverhältnis auf den 30. November 2011 aufgelöst werden. Abklärungen der SUVA bei der Firma B_________ ergaben, dass X_________ bei voller Arbeitsfähigkeit im Jahr 2012 einen Bruttolohn (inkl. Feriengeld von 14.1% und Anteil 13. Monatslohn von 8.3%) von CHF 39.05 /h erzielt hätte (a.a.O. act. 235). Die Firma B_________ teilte zusätzlich mit, die Arbeiten im Tunnel C_________ seien im Jahr 2010 abgeschlossen worden. 2011/2012 sei X_________ im Tunnel D_________ tätig gewesen. Aktuell liege kein Auftrag für den Tunnelbau vor. Die Eingliederungsmassnahmen der IV wurden per

2. Dezember 2012 abgeschlossen. B. Mit Verfügung vom 3. Januar 2013 (a.a.O. act. 287ff.) teilte die SUVA ihrem Versicher- ten mit, für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfall im Jahr 2008 richte sie ei- ne Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung aus. Unter Zugrundlegung eines Invalideneinkommens gemäss der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) von CHF 55'867 und eines Valideneinkommens von CHF 74'400 ergebe sich ein Invalidi- tätsgrad von 25% und bei einem versicherten Jahresverdienst von CHF 97'093 eine monatliche Rente in der Höhe von CHF 1'618.20. Die Integritätsentschädigung betrage bei einer Integritätseinbusse von 20% und einem Jahresverdienst von CHF 126'000 CHF 25'200. Mit Einsprache vom 1. Februar 2013 (a.a.O. act. 289ff.) erhob X_________ den Ein- wand, die von der SUVA hinzugezogenen DAP-Arbeitsplätze entsprächen nicht seinen Einschränkungen, weshalb ersatzweise auf einen Tabellenlohnvergleich gemäss LSE auszuweichen sei. Zudem sei ihm ein Tabellenlohnabzug von mindestens 15% zu ge- währen. Insgesamt könne ihm ein Invalidenlohn von max. CHF 44'659 angerechnet werden. Als Validenlohn sei jener eines Tunnelbauarbeiters mitsamt Zuschlägen zu- grunde zu legen. Der Umstand, dass der ehemalige Arbeitgeber nicht mehr im Tunnel- bau tätig sei, ändere daran nichts. X_________ würde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ohne Unfall nach wie vor im Tunnelbau arbeiten. Im Kanton Wallis seien genügend derartige Arbeitsplätze vorhanden. Der Validenlohn sei somit auf ca.

- 3 - CHF 96'489 zu beziffern, wobei der Zuschlag als Maschinist und der Teuerungsindex noch nicht berücksichtig seien. Daraus ergebe sich ein IV-Grad von mindestens (unbe- reinigt) 50%. Zudem liege eine Einschränkung in der Integrität von mindestens 30 bis 35% vor. Die SUVA kam den Forderungen ihres Versicherten mit Einspracheentscheid vom

22. Mai 2013 insofern nach, als sie feststellte, die hinzugezogenen DAP-Arbeitsplätze seien tatsächlich nicht in allen Teilen als angepasst zu bezeichnen. Damit rechtfertige sich, das Invalideneinkommen gestützt auf die LSE zu ermitteln und einen leidensbe- dingten Abzug von 15% vorzunehmen. Es werde der Lohn vom LSE 2010 TA1 Position „Sektor 3 Dienstleistungen“ Anforderungsniveau 4 Männer gesamte Schweiz von CHF 4'536 auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41.6 Stunden umge- rechnet und eine Nominallohnsteigerung von 1% für das Jahr 2011 und von 1.2% für 2012 sowie ein Tabellenlohnabzug von 15% berücksichtigt, womit sich ein erzielbares Invalideneinkommen von CHF 49'182 ergebe. Bezüglich Valideneinkommen stelle sich die Frage, welche Tätigkeit X_________ heute am wahrscheinlichsten ausüben würde, wenn er den Unfall nicht erlitten hätte. Die Firma B_________ führe zur Zeit keine Auf- träge im Tunnelbau aus. Ihre Mitarbeiter seien damit heute „normale“ Bauarbeiter und nicht mehr Tunnelbauer. Abklärungen bei der Firma B_________ hätten ergeben, dass keine Mitarbeiter die Firma mit dem Grund verlassen hätten, nicht mehr im Tunnelbau tätig sein zu können. Es erscheine wahrscheinlich, dass auch X_________ bei B_________ geblieben wäre und heute den Lohn eines „normalen“ Bauarbeiters, d.h. CHF 31.65 /h plus ein Anteil 13. Monatslohn von CHF 3, verdienen würde. Dies ergebe bei einer Jahresstundenzahl von 2'112 CHF 73'181. Damit ergebe sich ein Invaliditäts- grad von 32.79%, der Rentensatz sei von 25% auf 33% zu erhöhen. Die Integritätsent- schädigung von 20% sei nicht zu beanstanden. C. Dagegen reichte X_________ am 24. Juni 2013 Beschwerde bei der Sozialversiche- rungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis ein. Er beantragte die Aufhe- bung des Einspracheentscheids und die Erhöhung der Rente auf mindestens 45%. Nicht nachvollziehbar sei die Berechnung des Invalidenlohnes bzw. die Aufrechnung der Teuerung. Diese habe zwar im Jahr 2011 1% betragen, im Jahr 2012 aber im hier einschlägigen Tertiärsektor 0.9%. Zudem werde der gewährte leidensbedingte Abzug von 15% rechnerisch nicht berücksichtigt. Diese Korrekturen führten zu einem Invali- deneinkommen von CHF 43'306. Bei der Bestimmung des Valideneinkommens habe die SUVA die Reallohnentwicklung nicht berücksichtigt. Die Hypothese, der Beschwer- deführer wäre heute ohne Unfall nicht mehr im Tunnelbau tätig, sei willkürlich und un- haltbar. Dieser habe eine Familie mit 2 Kindern. Er sei auf die gut bezahlte Arbeit eines Tunnelbauers angewiesen. Zudem habe er die Weiterbildung zum Maschinenführer absolviert. Im Kanton Wallis seien genügend Tunnelbaustellen vorhanden. Der über sehr gute Qualifikationen verfügende Beschwerdeführer hätte wenn nötig die Arbeits- stelle gewechselt und wäre auch heute noch im Tunnelbau tätig. Unter Aufrechnung der entsprechenden Zuschläge ergebe sich ein Valideneinkommen von unbereinigt CHF 78'623, wobei der Zuschlag als Maschinist noch nicht berücksichtigt sei. Der IV- Grad betrage damit (unbereinigt) ca. 45%.

- 4 - In ihrer Beschwerdeantwort vom 25. September 2013 beantragte die SUVA die Abwei- sung der Beschwerde. Eine korrekte Berechnung ergebe ein Invalideneinkommen von CHF 49'036 (CHF 4'536 x 12 Monate : 40 h/pro Woche x 41.6 h/Woche x 1.01 x 1.009 x 0.85). Die Abklärungen, die die SUVA bei der Firma B_________ getroffen habe, seien korrekt. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer, der über keine einschlägige Ausbildung als Tunnelarbeiter verfüge, heute bei der Firma B_________ als „normaler“ Bauarbeiter angestellt und entlöhnt wäre. Da bei B_________ der Lohn für das Jahr 2012 nachgefragt worden sei, erübrige sich eine Aufrechnung mit dem Reallohnindex, die Berechnung im Einspracheentscheid sei kor- rekt. Der im Einspracheverfahren errechnete Invaliditätsgrad sei somit korrekt. Mit Replik vom 22. Oktober 2013 machte der Beschwerdeführer geltend, der Tabellen- lohnabzug von 15% trage seinen Einschränkungen ungenügend Rechnung. Der Durchschnittslohn Sektor 3 der LSE für Männer im Anforderungsniveau 4 sei mit CHF 4'536 für ihn nicht realistisch. Nach diversen Eingliederungsmassnahmen müsse festgestellt werden, dass einzig noch ein Lohn der LSE-Sparte 96 (sonst. pers. Dienst- leistungen) in Höhe von CHF 4'256 oder der LSE-Sparte 55 – 56 in der Höhe von CHF 3'810 erwirtschaftbar sei. Es sei ein Leidensabzug von 20% zu gewähren. Damit würde ein Invalideneinkommen zwischen CHF 43'486 und CHF 38'765 vorliegen, somit durchschnittlich CHF 41'100. Im Jahr 2004/2005 habe die Firma E_________ AG, F_________, versucht, den Beschwerdeführer der Firma B_________ abzuwerben. Er hätte dort CHF 2 /h mehr verdient. Ein Wechsel zu einem anderen Tunnelbauer, ob im Wallis oder in einem anderen Kanton, wäre ihm überwiegend wahrscheinlich gelungen. Wenn vom Beschwerdeführer ein Ausschöpfen seiner Arbeitsmöglichkeiten als Invali- der verlangt werde, müsse ihm im gegenteiligen Fall fairerweise auch die Verwirkli- chung seiner nachweislich marktmässigen Möglichkeiten im Tunneljob zugestanden werden. Die SUVA verzichtete auf eine einlässliche Duplik und erneuerte ihren Antrag auf Ab- weisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 13. Mai 2014 ersuchte das Kantonsgericht die Firma B_________ um exakte Auskünfte zur Art der Beschäftigung von X_________ und zum Lohn, den er im Jahr 2012 im Tunnelbau verdient hätte. Das Antwortschreiben vom 10. Juni 2014 wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom

20. März 1981 (UVG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemei- nen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das UVG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

- 5 - Gegen Einspracheentscheide kann innerhalb von 30 Tagen nach deren Eröffnung Be- schwerde bei einem vom Kanton bestellten Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 56 Abs. 1, Art. 57 und Art. 60 ATSG). Die am 24. Juni 2013 gegen den Ein- spracheentscheid vom 22. Mai 2013 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht.

E. 1.2 Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Kanton Wallis, weshalb die Sozial- versicherungsrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts gestützt auf Art. 58 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 (RPflG), Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements vom 2. Oktober 2001 (RVG) und Art. 81bis des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechts- pflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG) als kantonales Versicherungsgericht für die Be- handlung von Beschwerden auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts zuständig ist (vgl. BGE 127 V 176 E. 2). Er ist durch den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2013 berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Der Beschwerdeführer ist somit zur Beschwerde legitimiert. Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

E. 2.1 Die Beschwerdeinstanz hat nicht zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern im Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen zu untersuchen (Rügeprinzip). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwer- deinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (BGE 119 V 347 E. 1a).

E. 2.2 Streitig sind einzig das Validen- und das Invalideneinkommen sowie der daraus resultierende Invaliditätsgrad.

E. 3.1 Gegenstand der Invalidenversicherung ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung. In diesem Sinne ist der Invaliditätsbegriff ein juristischer und kein medizinischer Begriff (BGE 102 V 166). Bei erwerbstätigen Versi- cherten ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen, Art. 16 ATSG). Für den Einkommensver- gleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs massge- bend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erhe- ben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Ver- fügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.1). 3.2.1 Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was der Versicher- te im massgebenden Zeitpunkt auf Grund seiner beruflichen Fähigkeiten und persönli-

- 6 - chen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Ge- sunder verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. E. 3b mit Hinweis; ZAK 1985 S. 635 E. 3a; BGE 129 V 222 E. 4.3.1). Das bedeutet auch, dass für die Bestimmung des Valideneinkommens nicht entscheidend ist, was der Versicherte als Gesunder besten- falls verdienen könnte, sondern was er (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) tat- sächlich verdienen würde (ZAK 1992 S. 92 E. 4a), wobei der ohne Invalidität erzielbare Verdienst unter Berücksichtigung der persönlichen und beruflichen Verhältnisse des Versicherten zu bestimmen ist (Bundesgerichtsurteil I 297/02 vom 28. April 2003 E. 3.2.3). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Ge- sundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Ein- kommensentwicklung angepasste Verdienst. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 E. 3b am Ende; BGE 129 V 222 E. 4.3.1). Dabei ist auf den während einer längeren Zeitspanne erziel- ten Durchschnittsverdienst abzustellen, wenn das bis Eintritt der Invalidität erzielte Ein- kommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankun- gen aufweist (ZAK 1985 S. 466 E. 2c; vgl. auch AHI 1999 S. 240 E. 3b mit Hinweisen und ZAK 1990 S. 519 E. 3c). 3.2.2 Für die Festsetzung des Invalidenlohnes ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik pe- riodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen her- angezogen werden (BGE 8C_72/2008 vom 26. Juni 2008 E. 4.1; BGE 129 V 473 E. 4.2; BGE 126 V 76 E. 3b).

E. 4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete zum Zeitpunkt des Arbeitsunfalls im Oktober 2008 bereits seit mehr als 8 Jahren bei der Firma B_________ (a.a.O. act. 293 S. 20). Aus den sich in den SUVA Akten befindenden Lohnausweisen geht hervor, dass er ab De- zember 2007 im Tunnelbau tätig war und die entsprechenden Zulagen erhielt (a.a.O. act. 155). Am 27. April 2012 teilte die Firma B_________ mit, Mitte/Ende 2010 seien die Arbeiten im Tunnel C_________ abgeschlossen worden. Nachdem B_________ in den Jahren 2011/2012 noch im Tunnel D_________ tätig gewesen sei, liege nun aktu- ell kein Auftrag für den Tunnelbau mehr vor (a.a.O. act. 235). Aus dem Schreiben der Firma B_________ vom 10. Juni 2014 ergibt sich, dass X_________ je nach Bedarf im Tunnelbau oder im allgemeinen Tiefbau (Tagebau) eingesetzt wurde. In den Jahren 2000 bis 2004 arbeitete er im Tunnel G_________, im Tagbautunnel G_________ so-

- 7 - wie im Tunnel H_________. Ab 2004 bis zu seinem Unfall im Oktober 2008 wurde er vorwiegend auf der Baustelle Tunnel C_________ sowie zeitweise auf den Baustellen Lüftungsstollen E_________ und Lockergesteinsvortrieb E_________, aber je nach Bedarf auch im Tagebau eingesetzt. Der Bruttostundenlohn (ohne Stellen- und Nacht- zulagen) war derselbe, unabhängig davon, ob er im Untertagebau oder im Tagebau eingesetzt war. Während der gesamten Zeit seiner Anstellung arbeitete der Beschwerdeführer immer wieder im Untertagebau, von 2004 bis zum Unfall war dies vorwiegend der Fall. Es kann davon ausgegangen werden, dass er diese Arbeit im Gesundheitsfall weiterge- führt hätte. Irgendwann im Frühling 2012 hatte die Firma B_________ dann keinen Tunnelbauauftrag mehr und der Beschwerdeführer hätte seine Stelle entweder wech- seln oder aber aus invaliditätsfremden Gründen eine andere Tätigkeit und den damit verbundenen tieferen Lohn in Kauf nehmen müssen. Das Bundesgericht ging in sei- nem Urteil 9C_376/2011 vom 17. November 2011 davon aus, dass ein Bauarbeiter, der seine langjährige Arbeit aus wirtschaftlichen Gründen nach Eintritt der Arbeitsunfä- higkeit verloren hätte, nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit praktischer Sicher- heit weiterhin in der Baubranche tätig geblieben wäre und dort eine den erworbenen Fähigkeiten und Erfahrungen angepasste und überdurchschnittlich entlöhnte Arbeit ge- funden hätte (E.4.3). Das Bundesgericht stellte weiter fest, die Sichtweise, das Validen- einkommen bei nicht invaliditätsbedingtem Stellenverlust auf einer neuen Grundlage zu bemessen, führe vielfach zu stossenden Ergebnissen (E. 4.4). In BGE 129 V 222 wur- de es weiter als nicht ausgeschlossen erachtet, dass einem Beschwerdeführer im Ge- sundheitsfall eine Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt worden wäre und er damit ein höheres Valideneinkommen erwirtschaftet hätte als mit der Saisonbewilligung (E. 4.3.3). In Berücksichtigung dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Wahrscheinlich- keit eines Stellenwechsels nicht überwiegend kleiner als das Verbleiben an der alten Arbeitsstelle bei der Firma B_________. Vielmehr erachtet es das Kantonsgericht als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer sich um eine Stelle im Tun- nelbau bemüht und eine solche auch gefunden hätte, mithin weiterhin als Bauarbeiter in diesem besser bezahlten Bereich tätig gewesen wäre. Dem Einkommensvergleich ist somit als Validenverdienst jener eines Tunnelbauangestellten zugrunde zu legen, der gemäss Auskunft der Firma B_________ im Jahr 2012 CHF 93'160.30 ([CHF 31.65 (Basislohn) CHF 4.46 (Feriengeld) + CHF 3 (13. Monatslohn) + CHF 4 (durchschnittli- che Stollenzulage) + CHF 1 (Nachtzulage bei Zweischichtbetrieb)] x 2112) betragen hätte.

E. 4.2 Das Invalideneinkommen ermittelte die Beschwerdegegnerin auf der Grundlage der LSE 2010 (TA1, Sektor 3 Dienstleistungen, Männer, Anforderungsniveau 4), ange- passt an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit sowie unter Berücksichtigung der Nominallohnsteigerung der Jahre 2011/2012 und eines Tabellenlohnabzuges von 15%. Die Tätigkeiten im Sektor Dienstleistungen entsprechen den Einschränkungen des Be- schwerdeführers (körperlich leichte Arbeiten ohne Tragen oder Vibrationen mit der rechten Hand und ohne extrem ausgeprägte feinmotorische Arbeiten). Der Beschwer- deführer bringt dagegen vor, das Einkommen von CHF 4'536 sei für ihn realistischer-

- 8 - weise nicht erreichbar, dies hätten die verschiedenen durchgeführten Eingliederungs- massnahmen klar gezeigt. Damit stellt er die effektive Verwertbarkeit seiner Arbeitsfä- higkeit in Frage. Diese ist allerdings nicht massgebend, da bei der Invaliditätsbemes- sung nicht der effektive, sondern der hypothetische ausgeglichene Arbeitsmarkt Refe- renzpunkt bildet. Dieser ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verrin- gerten Chancen gesundheitlich Beeinträchtigter, tatsächlich eine zumutbare und ge- eignete Arbeitsstelle zu finden, ab. Er umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entge- genkommen vonseiten des Arbeitgebers rechnen können. Mit Blick darauf ist davon auszugehen, dass X_________ eine seinen Fähigkeiten entsprechende zumutbare Stelle finden kann (Bundesgerichtsurteil 8C_357/2012 vom 17. August 2012 E. 5.2.5), weshalb die Bestimmung des Invalidenlohns durch die Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden ist.

E. 4.3 Die im Falle des Beschwerdeführers anwendbaren statistisch ausgewiesenen Zentralwerte der LSE korrigiert die Rechtsprechung (BGE 126 V 75) in verschiedener Hinsicht, weil den konkreten Besonderheiten Rechnung getragen werden muss. Es ist zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leich- ten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und ent- sprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (BGE 114 V 310 nicht publizierte E. 4b). Gemäss Rechtsprechung können daher persönliche und beruf- liche Merkmale des Versicherten wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungs- grad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (BGE 126 V 78 E. 5a/cc mit Hin- weis und Bundesgerichtsurteil I 305/2006 vom 22. Mai 2007 E. 4.1). Ein Abzug soll nicht automatisch, sondern dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür be- stehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer Merkmale seine gesundheit- lich bedingte Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurch- schnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Es rechtfertigt sich aber nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzuneh- men und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden (BGE 126 V 75 Erw. 5b/aa und bb). So bestimmt sich beispielsweise der Anfangslohn in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern unter anderem auch aufgrund der mitgebrachten Berufserfahrung. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschrän- kung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) un- ter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamt- haft zu schätzen (BGE 126 V 80 E. 5b/bb mit Hinweisen). Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen (BGE 126 V 80 E. 5b/bb; AHI-Praxis 1998 S. 175, S. 291 E. 3b, Bestätigung dieser Höchstgrenze in Urteil EVG Urteil I 82/01 vom

27. November 2001 E. 4 [= AHI-Praxis 2002 S. 67 ff. E. 4]).

- 9 - Wie dargelegt, stellt der gesamthaft vorzunehmende Abzug eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne trif- tigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 75 Erw. 6 mit Hinweisen). In casu gewährte die SUVA einen Abzug von 15%, da sie von einer nur mit unter- durchschnittlichem Erfolg verwertbaren Restarbeitsfähigkeit ausging. Als einkommens- beeinflussendes Merkmal bewertete sie die leidensbedingten Einschränkungen ge- mäss Zumutbarkeitsprofil der Kreisärztin. Eine rechtsfehlerhafte Beurteilung der Unfall- versicherung ist in dieser Beurteilung nicht erkennbar. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

E. 4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich bei einem Valideneinkommen von CHF 93'160.30 und einem Invalideneinkommen von CHF 49'036 ein Invaliditätsgrad von 47.36%, ge- rundet 47% (BGE 130 V 121).

E. 5 In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Beschwerdeführer ist eine auf einem Invaliditätsgrad von 47% basierende Rente auszurichten.

E. 6.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu. Diese wird auf CHF 1'800 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer (Art. 61 lit. g ATSG; Art. 4 GTar) festgesetzt. Auf das Einholen einer Kostennote wird verzichtet (Bundesgerichtsurteil 9C_580/2010 vom 16. November 2010 E. 4.2.1).

E. 6.2 Das Verfahren ist, von hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen, kosten- los.

Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die SUVA angewiesen, dem Beschwerdeführer eine auf einem Invaliditätsgrad von 47% basierende Rente auszurichten.
  2. Die SUVA bezahlt X_________ eine Parteientschädigung von CHF 1'800 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).
  3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Sitten, 26. Juni 2014
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

S2 13 71

URTEIL VOM 26. JUNI 2014

Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Besetzung: Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Eve-Marie Dayer-Schmid und Thomas Brunner, Kantonsrichter/in; Renata Kreuzer, Gerichtsschreiberin

in Sachen

X_________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin A_________

gegen

SCHWEIZERISCHE UNFALLVERSICHERUNG (SUVA), Beschwerdegegnerin

(Valideneinkommen / Invalideneinkommen / Berechnung des Invaliditätsgrades) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2013

- 2 -

Sachverhalt A. Der 1976 geborene X_________ war über seine Arbeitgeberin, die Firma B_________, bei der SUVA obligatorisch unfallversichert, als er im Jahr 2008 im Tunnelbau einen Arbeitsunfall mit einer schweren Köperverletzung erlitt. Nach verschiedenen Therapien, Behandlungen und Operationen sowie einer BEFAS-Abklärung (SUVA act. 134ff.) wurde er von der IV und der SUVA übereinstimmend als zu 100% arbeitsfähig in einer angepassten Tätigkeit (körperlich leichte Arbeiten ohne Tragen oder Vibrationen mit der rechten Hand und ohne extrem ausgeprägte feinmotorische Arbeiten) betrachtet. Die SUVA legte aufgrund der schweren Beeinträchtigung der rechten Hand einen In- tegritätsschaden von 20% fest (a.a.O. act. 162). Im Oktober 2011 teilte die Firma B_________ X_________ mit, da aus ärztlicher Sicht auch in ferner Zukunft keine Ar- beit als Baumaschinenführer mehr möglich sein werde, müsse das Arbeitsverhältnis auf den 30. November 2011 aufgelöst werden. Abklärungen der SUVA bei der Firma B_________ ergaben, dass X_________ bei voller Arbeitsfähigkeit im Jahr 2012 einen Bruttolohn (inkl. Feriengeld von 14.1% und Anteil 13. Monatslohn von 8.3%) von CHF 39.05 /h erzielt hätte (a.a.O. act. 235). Die Firma B_________ teilte zusätzlich mit, die Arbeiten im Tunnel C_________ seien im Jahr 2010 abgeschlossen worden. 2011/2012 sei X_________ im Tunnel D_________ tätig gewesen. Aktuell liege kein Auftrag für den Tunnelbau vor. Die Eingliederungsmassnahmen der IV wurden per

2. Dezember 2012 abgeschlossen. B. Mit Verfügung vom 3. Januar 2013 (a.a.O. act. 287ff.) teilte die SUVA ihrem Versicher- ten mit, für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfall im Jahr 2008 richte sie ei- ne Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung aus. Unter Zugrundlegung eines Invalideneinkommens gemäss der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) von CHF 55'867 und eines Valideneinkommens von CHF 74'400 ergebe sich ein Invalidi- tätsgrad von 25% und bei einem versicherten Jahresverdienst von CHF 97'093 eine monatliche Rente in der Höhe von CHF 1'618.20. Die Integritätsentschädigung betrage bei einer Integritätseinbusse von 20% und einem Jahresverdienst von CHF 126'000 CHF 25'200. Mit Einsprache vom 1. Februar 2013 (a.a.O. act. 289ff.) erhob X_________ den Ein- wand, die von der SUVA hinzugezogenen DAP-Arbeitsplätze entsprächen nicht seinen Einschränkungen, weshalb ersatzweise auf einen Tabellenlohnvergleich gemäss LSE auszuweichen sei. Zudem sei ihm ein Tabellenlohnabzug von mindestens 15% zu ge- währen. Insgesamt könne ihm ein Invalidenlohn von max. CHF 44'659 angerechnet werden. Als Validenlohn sei jener eines Tunnelbauarbeiters mitsamt Zuschlägen zu- grunde zu legen. Der Umstand, dass der ehemalige Arbeitgeber nicht mehr im Tunnel- bau tätig sei, ändere daran nichts. X_________ würde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ohne Unfall nach wie vor im Tunnelbau arbeiten. Im Kanton Wallis seien genügend derartige Arbeitsplätze vorhanden. Der Validenlohn sei somit auf ca.

- 3 - CHF 96'489 zu beziffern, wobei der Zuschlag als Maschinist und der Teuerungsindex noch nicht berücksichtig seien. Daraus ergebe sich ein IV-Grad von mindestens (unbe- reinigt) 50%. Zudem liege eine Einschränkung in der Integrität von mindestens 30 bis 35% vor. Die SUVA kam den Forderungen ihres Versicherten mit Einspracheentscheid vom

22. Mai 2013 insofern nach, als sie feststellte, die hinzugezogenen DAP-Arbeitsplätze seien tatsächlich nicht in allen Teilen als angepasst zu bezeichnen. Damit rechtfertige sich, das Invalideneinkommen gestützt auf die LSE zu ermitteln und einen leidensbe- dingten Abzug von 15% vorzunehmen. Es werde der Lohn vom LSE 2010 TA1 Position „Sektor 3 Dienstleistungen“ Anforderungsniveau 4 Männer gesamte Schweiz von CHF 4'536 auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41.6 Stunden umge- rechnet und eine Nominallohnsteigerung von 1% für das Jahr 2011 und von 1.2% für 2012 sowie ein Tabellenlohnabzug von 15% berücksichtigt, womit sich ein erzielbares Invalideneinkommen von CHF 49'182 ergebe. Bezüglich Valideneinkommen stelle sich die Frage, welche Tätigkeit X_________ heute am wahrscheinlichsten ausüben würde, wenn er den Unfall nicht erlitten hätte. Die Firma B_________ führe zur Zeit keine Auf- träge im Tunnelbau aus. Ihre Mitarbeiter seien damit heute „normale“ Bauarbeiter und nicht mehr Tunnelbauer. Abklärungen bei der Firma B_________ hätten ergeben, dass keine Mitarbeiter die Firma mit dem Grund verlassen hätten, nicht mehr im Tunnelbau tätig sein zu können. Es erscheine wahrscheinlich, dass auch X_________ bei B_________ geblieben wäre und heute den Lohn eines „normalen“ Bauarbeiters, d.h. CHF 31.65 /h plus ein Anteil 13. Monatslohn von CHF 3, verdienen würde. Dies ergebe bei einer Jahresstundenzahl von 2'112 CHF 73'181. Damit ergebe sich ein Invaliditäts- grad von 32.79%, der Rentensatz sei von 25% auf 33% zu erhöhen. Die Integritätsent- schädigung von 20% sei nicht zu beanstanden. C. Dagegen reichte X_________ am 24. Juni 2013 Beschwerde bei der Sozialversiche- rungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis ein. Er beantragte die Aufhe- bung des Einspracheentscheids und die Erhöhung der Rente auf mindestens 45%. Nicht nachvollziehbar sei die Berechnung des Invalidenlohnes bzw. die Aufrechnung der Teuerung. Diese habe zwar im Jahr 2011 1% betragen, im Jahr 2012 aber im hier einschlägigen Tertiärsektor 0.9%. Zudem werde der gewährte leidensbedingte Abzug von 15% rechnerisch nicht berücksichtigt. Diese Korrekturen führten zu einem Invali- deneinkommen von CHF 43'306. Bei der Bestimmung des Valideneinkommens habe die SUVA die Reallohnentwicklung nicht berücksichtigt. Die Hypothese, der Beschwer- deführer wäre heute ohne Unfall nicht mehr im Tunnelbau tätig, sei willkürlich und un- haltbar. Dieser habe eine Familie mit 2 Kindern. Er sei auf die gut bezahlte Arbeit eines Tunnelbauers angewiesen. Zudem habe er die Weiterbildung zum Maschinenführer absolviert. Im Kanton Wallis seien genügend Tunnelbaustellen vorhanden. Der über sehr gute Qualifikationen verfügende Beschwerdeführer hätte wenn nötig die Arbeits- stelle gewechselt und wäre auch heute noch im Tunnelbau tätig. Unter Aufrechnung der entsprechenden Zuschläge ergebe sich ein Valideneinkommen von unbereinigt CHF 78'623, wobei der Zuschlag als Maschinist noch nicht berücksichtigt sei. Der IV- Grad betrage damit (unbereinigt) ca. 45%.

- 4 - In ihrer Beschwerdeantwort vom 25. September 2013 beantragte die SUVA die Abwei- sung der Beschwerde. Eine korrekte Berechnung ergebe ein Invalideneinkommen von CHF 49'036 (CHF 4'536 x 12 Monate : 40 h/pro Woche x 41.6 h/Woche x 1.01 x 1.009 x 0.85). Die Abklärungen, die die SUVA bei der Firma B_________ getroffen habe, seien korrekt. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer, der über keine einschlägige Ausbildung als Tunnelarbeiter verfüge, heute bei der Firma B_________ als „normaler“ Bauarbeiter angestellt und entlöhnt wäre. Da bei B_________ der Lohn für das Jahr 2012 nachgefragt worden sei, erübrige sich eine Aufrechnung mit dem Reallohnindex, die Berechnung im Einspracheentscheid sei kor- rekt. Der im Einspracheverfahren errechnete Invaliditätsgrad sei somit korrekt. Mit Replik vom 22. Oktober 2013 machte der Beschwerdeführer geltend, der Tabellen- lohnabzug von 15% trage seinen Einschränkungen ungenügend Rechnung. Der Durchschnittslohn Sektor 3 der LSE für Männer im Anforderungsniveau 4 sei mit CHF 4'536 für ihn nicht realistisch. Nach diversen Eingliederungsmassnahmen müsse festgestellt werden, dass einzig noch ein Lohn der LSE-Sparte 96 (sonst. pers. Dienst- leistungen) in Höhe von CHF 4'256 oder der LSE-Sparte 55 – 56 in der Höhe von CHF 3'810 erwirtschaftbar sei. Es sei ein Leidensabzug von 20% zu gewähren. Damit würde ein Invalideneinkommen zwischen CHF 43'486 und CHF 38'765 vorliegen, somit durchschnittlich CHF 41'100. Im Jahr 2004/2005 habe die Firma E_________ AG, F_________, versucht, den Beschwerdeführer der Firma B_________ abzuwerben. Er hätte dort CHF 2 /h mehr verdient. Ein Wechsel zu einem anderen Tunnelbauer, ob im Wallis oder in einem anderen Kanton, wäre ihm überwiegend wahrscheinlich gelungen. Wenn vom Beschwerdeführer ein Ausschöpfen seiner Arbeitsmöglichkeiten als Invali- der verlangt werde, müsse ihm im gegenteiligen Fall fairerweise auch die Verwirkli- chung seiner nachweislich marktmässigen Möglichkeiten im Tunneljob zugestanden werden. Die SUVA verzichtete auf eine einlässliche Duplik und erneuerte ihren Antrag auf Ab- weisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 13. Mai 2014 ersuchte das Kantonsgericht die Firma B_________ um exakte Auskünfte zur Art der Beschäftigung von X_________ und zum Lohn, den er im Jahr 2012 im Tunnelbau verdient hätte. Das Antwortschreiben vom 10. Juni 2014 wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen 1. 1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom

20. März 1981 (UVG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemei- nen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das UVG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

- 5 - Gegen Einspracheentscheide kann innerhalb von 30 Tagen nach deren Eröffnung Be- schwerde bei einem vom Kanton bestellten Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 56 Abs. 1, Art. 57 und Art. 60 ATSG). Die am 24. Juni 2013 gegen den Ein- spracheentscheid vom 22. Mai 2013 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht. 1.2 Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Kanton Wallis, weshalb die Sozial- versicherungsrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts gestützt auf Art. 58 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 (RPflG), Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements vom 2. Oktober 2001 (RVG) und Art. 81bis des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechts- pflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG) als kantonales Versicherungsgericht für die Be- handlung von Beschwerden auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts zuständig ist (vgl. BGE 127 V 176 E. 2). Er ist durch den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2013 berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Der Beschwerdeführer ist somit zur Beschwerde legitimiert. Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeinstanz hat nicht zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern im Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen zu untersuchen (Rügeprinzip). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwer- deinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (BGE 119 V 347 E. 1a). 2.2 Streitig sind einzig das Validen- und das Invalideneinkommen sowie der daraus resultierende Invaliditätsgrad. 3. 3.1 Gegenstand der Invalidenversicherung ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung. In diesem Sinne ist der Invaliditätsbegriff ein juristischer und kein medizinischer Begriff (BGE 102 V 166). Bei erwerbstätigen Versi- cherten ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen, Art. 16 ATSG). Für den Einkommensver- gleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs massge- bend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erhe- ben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Ver- fügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.1). 3.2.1 Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was der Versicher- te im massgebenden Zeitpunkt auf Grund seiner beruflichen Fähigkeiten und persönli-

- 6 - chen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Ge- sunder verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. E. 3b mit Hinweis; ZAK 1985 S. 635 E. 3a; BGE 129 V 222 E. 4.3.1). Das bedeutet auch, dass für die Bestimmung des Valideneinkommens nicht entscheidend ist, was der Versicherte als Gesunder besten- falls verdienen könnte, sondern was er (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) tat- sächlich verdienen würde (ZAK 1992 S. 92 E. 4a), wobei der ohne Invalidität erzielbare Verdienst unter Berücksichtigung der persönlichen und beruflichen Verhältnisse des Versicherten zu bestimmen ist (Bundesgerichtsurteil I 297/02 vom 28. April 2003 E. 3.2.3). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Ge- sundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Ein- kommensentwicklung angepasste Verdienst. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 E. 3b am Ende; BGE 129 V 222 E. 4.3.1). Dabei ist auf den während einer längeren Zeitspanne erziel- ten Durchschnittsverdienst abzustellen, wenn das bis Eintritt der Invalidität erzielte Ein- kommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankun- gen aufweist (ZAK 1985 S. 466 E. 2c; vgl. auch AHI 1999 S. 240 E. 3b mit Hinweisen und ZAK 1990 S. 519 E. 3c). 3.2.2 Für die Festsetzung des Invalidenlohnes ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik pe- riodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen her- angezogen werden (BGE 8C_72/2008 vom 26. Juni 2008 E. 4.1; BGE 129 V 473 E. 4.2; BGE 126 V 76 E. 3b). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete zum Zeitpunkt des Arbeitsunfalls im Oktober 2008 bereits seit mehr als 8 Jahren bei der Firma B_________ (a.a.O. act. 293 S. 20). Aus den sich in den SUVA Akten befindenden Lohnausweisen geht hervor, dass er ab De- zember 2007 im Tunnelbau tätig war und die entsprechenden Zulagen erhielt (a.a.O. act. 155). Am 27. April 2012 teilte die Firma B_________ mit, Mitte/Ende 2010 seien die Arbeiten im Tunnel C_________ abgeschlossen worden. Nachdem B_________ in den Jahren 2011/2012 noch im Tunnel D_________ tätig gewesen sei, liege nun aktu- ell kein Auftrag für den Tunnelbau mehr vor (a.a.O. act. 235). Aus dem Schreiben der Firma B_________ vom 10. Juni 2014 ergibt sich, dass X_________ je nach Bedarf im Tunnelbau oder im allgemeinen Tiefbau (Tagebau) eingesetzt wurde. In den Jahren 2000 bis 2004 arbeitete er im Tunnel G_________, im Tagbautunnel G_________ so-

- 7 - wie im Tunnel H_________. Ab 2004 bis zu seinem Unfall im Oktober 2008 wurde er vorwiegend auf der Baustelle Tunnel C_________ sowie zeitweise auf den Baustellen Lüftungsstollen E_________ und Lockergesteinsvortrieb E_________, aber je nach Bedarf auch im Tagebau eingesetzt. Der Bruttostundenlohn (ohne Stellen- und Nacht- zulagen) war derselbe, unabhängig davon, ob er im Untertagebau oder im Tagebau eingesetzt war. Während der gesamten Zeit seiner Anstellung arbeitete der Beschwerdeführer immer wieder im Untertagebau, von 2004 bis zum Unfall war dies vorwiegend der Fall. Es kann davon ausgegangen werden, dass er diese Arbeit im Gesundheitsfall weiterge- führt hätte. Irgendwann im Frühling 2012 hatte die Firma B_________ dann keinen Tunnelbauauftrag mehr und der Beschwerdeführer hätte seine Stelle entweder wech- seln oder aber aus invaliditätsfremden Gründen eine andere Tätigkeit und den damit verbundenen tieferen Lohn in Kauf nehmen müssen. Das Bundesgericht ging in sei- nem Urteil 9C_376/2011 vom 17. November 2011 davon aus, dass ein Bauarbeiter, der seine langjährige Arbeit aus wirtschaftlichen Gründen nach Eintritt der Arbeitsunfä- higkeit verloren hätte, nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit praktischer Sicher- heit weiterhin in der Baubranche tätig geblieben wäre und dort eine den erworbenen Fähigkeiten und Erfahrungen angepasste und überdurchschnittlich entlöhnte Arbeit ge- funden hätte (E.4.3). Das Bundesgericht stellte weiter fest, die Sichtweise, das Validen- einkommen bei nicht invaliditätsbedingtem Stellenverlust auf einer neuen Grundlage zu bemessen, führe vielfach zu stossenden Ergebnissen (E. 4.4). In BGE 129 V 222 wur- de es weiter als nicht ausgeschlossen erachtet, dass einem Beschwerdeführer im Ge- sundheitsfall eine Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt worden wäre und er damit ein höheres Valideneinkommen erwirtschaftet hätte als mit der Saisonbewilligung (E. 4.3.3). In Berücksichtigung dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Wahrscheinlich- keit eines Stellenwechsels nicht überwiegend kleiner als das Verbleiben an der alten Arbeitsstelle bei der Firma B_________. Vielmehr erachtet es das Kantonsgericht als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer sich um eine Stelle im Tun- nelbau bemüht und eine solche auch gefunden hätte, mithin weiterhin als Bauarbeiter in diesem besser bezahlten Bereich tätig gewesen wäre. Dem Einkommensvergleich ist somit als Validenverdienst jener eines Tunnelbauangestellten zugrunde zu legen, der gemäss Auskunft der Firma B_________ im Jahr 2012 CHF 93'160.30 ([CHF 31.65 (Basislohn) CHF 4.46 (Feriengeld) + CHF 3 (13. Monatslohn) + CHF 4 (durchschnittli- che Stollenzulage) + CHF 1 (Nachtzulage bei Zweischichtbetrieb)] x 2112) betragen hätte. 4.2 Das Invalideneinkommen ermittelte die Beschwerdegegnerin auf der Grundlage der LSE 2010 (TA1, Sektor 3 Dienstleistungen, Männer, Anforderungsniveau 4), ange- passt an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit sowie unter Berücksichtigung der Nominallohnsteigerung der Jahre 2011/2012 und eines Tabellenlohnabzuges von 15%. Die Tätigkeiten im Sektor Dienstleistungen entsprechen den Einschränkungen des Be- schwerdeführers (körperlich leichte Arbeiten ohne Tragen oder Vibrationen mit der rechten Hand und ohne extrem ausgeprägte feinmotorische Arbeiten). Der Beschwer- deführer bringt dagegen vor, das Einkommen von CHF 4'536 sei für ihn realistischer-

- 8 - weise nicht erreichbar, dies hätten die verschiedenen durchgeführten Eingliederungs- massnahmen klar gezeigt. Damit stellt er die effektive Verwertbarkeit seiner Arbeitsfä- higkeit in Frage. Diese ist allerdings nicht massgebend, da bei der Invaliditätsbemes- sung nicht der effektive, sondern der hypothetische ausgeglichene Arbeitsmarkt Refe- renzpunkt bildet. Dieser ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verrin- gerten Chancen gesundheitlich Beeinträchtigter, tatsächlich eine zumutbare und ge- eignete Arbeitsstelle zu finden, ab. Er umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entge- genkommen vonseiten des Arbeitgebers rechnen können. Mit Blick darauf ist davon auszugehen, dass X_________ eine seinen Fähigkeiten entsprechende zumutbare Stelle finden kann (Bundesgerichtsurteil 8C_357/2012 vom 17. August 2012 E. 5.2.5), weshalb die Bestimmung des Invalidenlohns durch die Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden ist. 4.3 Die im Falle des Beschwerdeführers anwendbaren statistisch ausgewiesenen Zentralwerte der LSE korrigiert die Rechtsprechung (BGE 126 V 75) in verschiedener Hinsicht, weil den konkreten Besonderheiten Rechnung getragen werden muss. Es ist zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leich- ten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und ent- sprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (BGE 114 V 310 nicht publizierte E. 4b). Gemäss Rechtsprechung können daher persönliche und beruf- liche Merkmale des Versicherten wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungs- grad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (BGE 126 V 78 E. 5a/cc mit Hin- weis und Bundesgerichtsurteil I 305/2006 vom 22. Mai 2007 E. 4.1). Ein Abzug soll nicht automatisch, sondern dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür be- stehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer Merkmale seine gesundheit- lich bedingte Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurch- schnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Es rechtfertigt sich aber nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzuneh- men und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden (BGE 126 V 75 Erw. 5b/aa und bb). So bestimmt sich beispielsweise der Anfangslohn in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern unter anderem auch aufgrund der mitgebrachten Berufserfahrung. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschrän- kung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) un- ter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamt- haft zu schätzen (BGE 126 V 80 E. 5b/bb mit Hinweisen). Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen (BGE 126 V 80 E. 5b/bb; AHI-Praxis 1998 S. 175, S. 291 E. 3b, Bestätigung dieser Höchstgrenze in Urteil EVG Urteil I 82/01 vom

27. November 2001 E. 4 [= AHI-Praxis 2002 S. 67 ff. E. 4]).

- 9 - Wie dargelegt, stellt der gesamthaft vorzunehmende Abzug eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne trif- tigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 75 Erw. 6 mit Hinweisen). In casu gewährte die SUVA einen Abzug von 15%, da sie von einer nur mit unter- durchschnittlichem Erfolg verwertbaren Restarbeitsfähigkeit ausging. Als einkommens- beeinflussendes Merkmal bewertete sie die leidensbedingten Einschränkungen ge- mäss Zumutbarkeitsprofil der Kreisärztin. Eine rechtsfehlerhafte Beurteilung der Unfall- versicherung ist in dieser Beurteilung nicht erkennbar. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich bei einem Valideneinkommen von CHF 93'160.30 und einem Invalideneinkommen von CHF 49'036 ein Invaliditätsgrad von 47.36%, ge- rundet 47% (BGE 130 V 121). 5. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Beschwerdeführer ist eine auf einem Invaliditätsgrad von 47% basierende Rente auszurichten. 6. 6.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu. Diese wird auf CHF 1'800 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer (Art. 61 lit. g ATSG; Art. 4 GTar) festgesetzt. Auf das Einholen einer Kostennote wird verzichtet (Bundesgerichtsurteil 9C_580/2010 vom 16. November 2010 E. 4.2.1). 6.2 Das Verfahren ist, von hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen, kosten- los.

Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die SUVA angewiesen, dem Beschwerdeführer eine auf einem Invaliditätsgrad von 47% basierende Rente auszurichten. 2. Die SUVA bezahlt X_________ eine Parteientschädigung von CHF 1'800 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Sitten, 26. Juni 2014